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反流氓运动遭遇危机：说流氓谁是流氓？
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铭万网
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时间:
2007年01月16日16:00
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信息来源:
中国网友报
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随全球气候的变暖，岁尾年头的北京又经历着一个暖冬。然而对于那些轰轰烈烈扛起了正义大旗，正正经经借助法律武器声讨臭名昭著的流氓软件的人们来说，这个冬天实在有点出乎意料的冷……业界人士认为，反流氓软件运动目前已遭遇空前危机。
说流氓谁是流氓？
攻守双方地位惊人转换
在2006年成为最受关注的中国网络现象之一的反流氓软件“运动”，在2007年一开年依旧延续着其被高度聚焦的受关注度，只不过与往日其引起关注的高张法理之翼申讨正义不同，目前其引发社会关注特别是网民关注的，是其法理之翼在法律裁决面前的接连铩羽。非但如此，原本被网友普遍指为“流氓”的某些商家居然反客为主，祭起“反不正当竞争”法器，连连反攻得手……近日，北京晨报、京华时报、新京报等多家传统媒体及网站都对相关案件及事态动向进行了报道，网上更是一派争议纷纭。
去年底10月27日反流氓软件联盟起诉中搜被指证据不足败诉后，11月17日反流氓软件联盟起诉雅虎中国一案以同样理由被判败诉。之后雅虎开始反击，先后以“反不正当竞争”为由，把将其列入清理名单的奇虎360安全卫士公司以及安博士公司告上法庭，并在两个月内，连战连捷，将杀毒厂商安博士、奇虎360安全卫士“斩”于法庭。
这一连串的令人颇感意外的变故，使得自去年“运动”初起时就对这些反“流氓”斗士的动机及其真实面目心存疑惑的网民，再度陷于更大的困惑。
有媒体报道认为，法院的判决，一方面认定了雅虎并非恶意软件，另一方面也将奇虎的反恶意软件行为定性为不正当竞争。这一系列事件及目前产生的这种暂时的司法“结果”，似乎正昭示着这场“正义”运动背后的商业角力。更有内部人士暗指业内有人贼喊捉贼。一位搞编程的网友分析后指出，往往一些新的“流氓”突然肆虐之时，便有打击者旋即迅速领先推出有针对性的产品，不能不令人怀疑两者间有某种不可告人的联系，是个别居心不良的企业的营销手段……这真是，说“流氓”谁是“流氓”？
而更值得关注的是法律角力双方的攻守地位的惊人转换。
目前，因与雅虎和中搜公司诉讼官司连续受挫，以反流氓软件为旗号的中国反流氓软件联盟已放缓了国内反“流氓”脚步，筹划赴美国发起诉讼，因为“在美国使用中文上网的用户也会受到同样的（流氓软件）困扰。与中国不同，美国已有18个州立法惩治流氓软件，诉讼成功的可能性更大”。
而雅虎中国，则一改以往一些软件厂商在自己的软件被指有“流氓”之嫌被安全类厂商查杀时多半在技术上采取回避方式以免与安全厂商对抗的做法，开始理直气壮堂而皇之地“乘胜追击”，进一步扩大“战果”，为自己的软件“正名”。近日，雅虎中国首次把攻击矛头指向杀毒厂商。因杀毒软件KV2007将雅虎助手列入流氓软件清理名单，其生产厂家江民成为雅虎控诉侵权之害的下一个目标。
业界人士认为，反流氓软件运动目前已遭遇空前危机。
立法的空缺与执法的失措
而引发了事态进一步的混乱和网民更强烈的质疑的是法院在这一系列案件的审判中，无一例外地对于“流氓”的“支持”。
首先是，相关方面针对这一问题的立法缺位。一直以来，相关各方对于软件及网络方面问题的法规的制定，缺乏整体、宏观的意识和明确的把握，没有积极主动的态度，反应迟缓被动，制定法规的根本理念也严重落后于时代和社会的发展，已经出台的一些法规层次也很低，某些法规的出台完全是出自陈旧的“控制”观念，但却完全不切合实际，很难在现实中实施，说是为了解决现实的网络弊端倒不如说是给相关方面做样子看。有关“流氓软件”的司法定义的迟迟不见出台及相关方面解释的不合法律法规要求就是这种问题存在的证明。
1月8日，互联网实验室发布了《中国流氓软件及治理对策研究报告》，据说，此报告“建立了国内首个流氓软件评价体系”，其中对“流氓软件”作了这样的定义：“在利益驱动下，未明确提示用户或者未经用户许可情况下，通过隐蔽手段擅自在用户计算机或其他终端上强行安装运行，且不容易卸载的软件。”
对此一定义，有网友指出，在这一定义的一系列的修饰限制语中，并未明确每一项是“充分条件”还是“必要条件”，也即，是只有其中之一就可定为“流氓”，还是要“五毒俱全”才算是“流氓”？如果是后者，那么这样的解释应用于法律，则完全是“流氓软件”的法律保护伞！因为“流氓”没有必要“五毒俱全”，其最要害的一着实际上只是最后一条——不让用户自主卸载！有此一举就是“流氓”。这样模糊的表述，如何能保证司法使用的准确和正确？
其次是，执法者缺乏应有的司法立场和有效运用既有法规的智慧。
没有专设的法规，并不是没有办法公正合理地审处相关案件。除了“公正”外，“正义”是法律更为重要的原则。雅虎助手是网络上最臭名昭著的流氓软件，这事“地球人都知道”。一位新浪网友在批评法院的裁决时说，“雅虎助手就是流氓软件，不但删除不掉，还自动跳出来，并且是在安装其他非雅虎公司生产的软件时就被莫名其妙地安装上去的。这还不算,那就不知道什么是流氓软件了！”依法处置这样的案件，司法者应当有法律的正义立场。
在审判中，法院认定了雅虎助手存在点击卸载按钮无效、可以修改用户浏览器设置等行为；但却认为“恶意”系贬义词，因此将雅虎助手称为恶意软件“无法律依据”。不少网友都对这样“业余”的司法解释感到不解。网友JSAYQ认为，法院给出的这一解释和判定，实在是荒唐之极。他打了个比方：这就好比有个家伙不经你允许，借机潜入或闯入你的家中，在你家里自作主张地行事，干扰、破坏你的正常生活，并且死赖着不走，可是你居然会没有办法认定他这种明明白白的故意侵害你的权益的行为是“恶意”的？难道一定要等到他强奸了你老婆才能认定他的“恶意”？还有网友指出，即便不能确定其“恶意”，但“侵权”总是逃不掉的吧？怎么就不能判它“侵权”呢？所谓证据“不够充分”、“不够权威”都是很有“弹性”的说辞，问题是要使用得合理也合义。这样悖理违义的判决，影响极为恶劣，其恶果已见显现。
对于广大网民来说，商场里的尔虞我诈、钩心斗角他们没有兴趣、没有精力也没有必要去搞清楚，他们所希望的只是通过这些官司，让为了牟利肆无忌惮地生产散布这些侵害消费者权益的网络臭虫、跳蚤的“流氓”得到惩治，并由此案例生成法戒，今后再也没有人敢再用这种伎俩来侵害骚扰网民，谋夺私利。
作者：顾震美
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